Obrót udziałami i akcjami a zezwolenie MSW | Co do zasady

Nabywając udziały lub akcje w polskiej spółce na rzecz cudzoziemca należy zawsze zbadać, czy jest potrzebne zezwolenie ministra spraw wewnętrznych. Czasem zezwolenie takie będzie niezbędne, nawet gdy nabywany jest tylko jeden udział. 

Po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej zmniejszyła się liczba transakcji na udziałach (share deals), w przypadku których konieczne jest uzyskanie zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych na nabycie udziałów lub akcji w polskiej spółce. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 24 marca 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia na nabycie udziałów i akcji w polskiej spółce przez cudzoziemców będących obywatelami lub przedsiębiorcami pochodzącymi z państw-stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym albo z Konfederacji Szwajcarskiej.

Jednakże kwestia ta wciąż ma doniosłe znaczenie w przypadku transakcji, w których nabywcami są podmioty mające siedzibę poza obszarem UE i Szwajcarii. Zgodnie bowiem z art. 3e wspomnianej ustawy nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółce handlowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także każda inna czynność prawna dotycząca udziałów lub akcji wymaga uzyskania zezwolenia, jeżeli w ich wyniku spółka będąca właścicielem lub wieczystym użytkownikiem nieruchomości na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanie się spółką kontrolowaną. Natomiast ust. 2 wymienionego artykułu stanowi, że nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółce handlowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, będącej właścicielem lub wieczystym użytkownikiem nieruchomości na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wymaga zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych, jeżeli spółka ta jest spółką kontrolowaną, a udziały lub akcje nabywa lub obejmuje cudzoziemiec niebędący udziałowcem lub akcjonariuszem spółki.

Przepis ten stwarza wiele kontrowersji i warto przypomnieć kilka podstawowych zasad przeprowadzenia analizy zmierzającej do ustalenia, czy potrzebne jest wystąpienie do ministra właściwego do spraw wewnętrznych o zezwolenie.

Spółka kontrolowana

Przede wszystkim należy określić, czy na skutek transakcji spółka polska, której udziały lub akcje są nabywane, stanie się spółką kontrolowaną przez cudzoziemca. Warto podkreślić, że brak jest bezpośredniej definicji spółki kontrolowanej i musimy posiłkować się odwołaniem do przepisów art. 1 ust. 3 w związku z art. 1. ust. 2 pkt 4 ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców. Cudzoziemcem w rozumieniu ustawy jest:

1. osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego;
2. osoba prawna mająca siedzibę za granicą;
3. nieposiadająca osobowości prawnej spółka osób wymienionych w pkt 1 lub 2, mająca siedzibę za granicą, utworzona zgodnie z ustawodawstwem państw obcych;
4. osoba prawna i spółka handlowa nieposiadająca osobowości prawnej mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, kontrolowana bezpośrednio lub pośrednio przez osoby lub spółki wymienione w pkt 1, 2 i 3.

W przypadku spółki handlowej za spółkę kontrolowaną w rozumieniu ustawy uważa się spółkę, w której cudzoziemiec lub cudzoziemcy dysponują bezpośrednio lub pośrednio powyżej 50% głosów na zgromadzeniu wspólników lub na walnym zgromadzeniu (także jako zastawnicy, użytkownicy lub na podstawie porozumień z innymi osobami) albo mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów art. 4 § 1 pkt 4 lit. b, c lub e Kodeksu spółek handlowych.

Zatem należy jeszcze sięgnąć do przepisów Kodeksu spółek handlowych, żeby określić, co rozumiemy przez pozycję dominującą. Spółką dominującą jest spółka handlowa w przypadku, gdy:

1. jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
2. jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
3. dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami.

Należy więc przede wszystkim zbadać, czy w wyniku transakcji cudzoziemcy będą dysponować bezpośrednio lub pośrednio powyżej 50% głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu nabywanej spółki. W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że niezależnie od udziałów nabywanych podczas transakcji należy również uwzględnić udziały, które aktualnie w spółce posiadają cudzoziemcy – należy łącznie obliczyć pakiet udziałów w spółce. Może się zdarzyć, że amerykański inwestor zamierza nabyć 40%, zaś obecnym udziałowcem jest cudzoziemiec (nawet z obszaru EOG) posiadający 12% udziałów. Zatem na skutek planowanej transakcji spółka, której udziały są nabywane, stanie się spółką kontrolowaną przez cudzoziemców i konieczne będzie uzyskanie zezwolenia ministra właściwego ds. wewnętrznych.

Pośrednie posiadanie udziałów w spółce

Innym problemem jest ustalenie tzw. pośredniego posiadania udziałów w spółce. Może się zdarzyć, że aktualnym udziałowcem spółki jest podmiot mający siedzibę w Polsce, który jest kontrolowany przez cudzoziemca. W takim przypadku również należy uznać, że udziały posiadane przez tę spółkę powinny być uwzględnione w ogólnej liczbie udziałów posiadanych przez cudzoziemców. Co istotne, ustawa nie wprowadza żadnych ograniczeń co do zakresu, w jakim mamy badać strukturę kapitałową udziałowców. Literalnie odczytując przepisy, należałoby uznać, że badanie powinno być przeprowadzone wielopoziomowo. W naszej ocenie badanie, czy udziałowiec spółki, której udziały są nabywane, jest cudzoziemcem, powinno dotyczyć wyłącznie sytuacji, gdy faktycznie tym udziałowcem jest spółka kontrolowana przez cudzoziemca, nie zaś przypadku, gdy cudzoziemiec w takiej spółce ma przykładowo 40% głosów na zgromadzeniu wspólników. W tej kwestii istnieje jednak spór wśród prawników.

W przypadku spółek kontrolowanych przez cudzoziemców będących właścicielami nieruchomości konieczne jest uzyskanie zezwolenia ministra właściwego ds. wewnętrznych nawet w przypadku, gdy nabywca będący cudzoziemcem spoza obszaru EOG nabywa tylko jeden udział. Dotyczy to wyłącznie przypadków, gdy nabywca nie jest dotychczasowym udziałowcem spółki. Trudno zrozumieć sens takiego uregulowania, gdyż na skutek takiej transakcji nie dojdzie do zmiany podmiotu, który kontroluje polską spółkę.

Warto podkreślić, że do 27 kwietnia 2004 r., kiedy weszła w życie nowelizacja art. 3e ustawy, badanie dotyczyło wyłącznie spółek, które były właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości. Zostało to potwierdzone w wyroku NSA z 24 września 2001 r. (OPS 10/01, ONSA 2002/1 poz. 10). Po tej nowelizacji sytuacja uległa zmianie, gdyż także w przypadku struktur holdingowych należy badać, czy wszystkie spółki zależne posiadają tytuł prawny do nieruchomości w Polsce.

Zobrazujmy to następującym przykładem. Cudzoziemiec spoza obszaru EOG nabywa pakiet kontrolny udziałów w spółce X, która nie ma nieruchomości położonych na terenie Polski. Spółka X dysponuje większością udziałów w spółce Y, która również nie ma nieruchomości, jednak spółka Y dysponuje większościowym pakietem udziałów w spółce Z, która jest użytkownikiem wieczystym nieruchomości w Polsce. W takim przypadku konieczne będzie uzyskanie zezwolenia ministra właściwego ds. wewnętrznych na nabycie udziałów w spółce X, mimo że nie jest ona bezpośrednio właścicielem nieruchomości w Polsce.

Sytuacja komplikuje się, jeżeli weźmiemy pod uwagę fakt, że za spółkę kontrolowaną przez cudzoziemca uważa się również spółkę, w której spółka dominująca ma prawo do powołania większości członków zarządu lub członków rady nadzorczej. Zatem w sytuacji, gdy nabywca nie nabywa większości udziałów, jednakże na skutek umowy z pozostałymi wspólnikami spółki będzie uprawniony do powoływania większości członków zarządu, na skutek tej umowy spółka stanie się spółką kontrolowaną przez cudzoziemca.

Nabycie udziałów lub akcji bez zezwolenia będzie nieważne

Na koniec warto podkreślić, że sankcją za nabycie akcji lub udziałów bez zezwolenia jest bezwzględna nieważność czynności prawnej, której nie można konwalidować. Ustawa nie określa jednak, jaka jest sankcja za naruszenie przepisów ustawy w przypadku, gdy na skutek innej czynności prawnej cudzoziemiec uzyska kontrolę nad spółką (np. na skutek umowy zastawniczej, porozumień z innymi wspólnikami co do prawa wykonywania głosów na zgromadzeniu wspólników lub prawa do powoływania większości członków zarządu albo umorzenia udziałów). Można uznać, że w takim przypadku stosuje się przepis art. 58 Kodeksu cywilnego, mówiący o nieważności czynności prawnej niezgodnej z przepisami prawa.

Jak wynika z powyższych rozważań, analizy prawne w transakcjach typu share deal w przypadku, gdy nabywcą jest cudzoziemiec spoza obszaru EOG, muszą być kompleksowe i obejmować badanie struktur kapitałowych całej grupy holdingowej, nie zaś wyłącznie spółki, której udziały są przedmiotem nabycia.

Sylwia Moreu-Żak, radca prawny, praktyka nieruchomości i inwestycji budowlanych kancelarii Wardyński i Wspólnicy