Zmiana podwykonawcy zgłoszonego w przetargu publicznym
Zamawiający może żądać wskazania podwykonawcy w ofercie wykonawcy. Jeżeli wykonawca chce zrezygnować z podwykonawcy bądź skorzystać z innego podwykonawcy, musi zapewnić, że w takim samym stopniu będzie spełniać warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 36b ust. 2 p.z.p. wykonawca, który w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na zasoby innego podmiotu, może zrezygnować z korzystania z tego podmiotu jako podwykonawcy wyłącznie przy równoczesnym zapewnieniu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia te warunki w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasadą jest, że wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (art. 26 ust. 2b p.z.p.). Wykonawca, który nie dysponuje potrzebnym potencjałem spośród wymienionych, może wystartować w przetargu z założeniem, że skorzysta z podwykonawcy, który ma taki brakujący potencjał, np. ma wymaganą przez zamawiającego wiedzę i doświadczenie.
W świetle przepisów obowiązujących od 24 grudnia 2013 r. zamawiający może w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określić, że wykonawca powinien podać nazwy podmiotów użyczających mu swoich zasobów. Korzystanie z podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinno być czynione przy założeniu, że wykonawca faktycznie wykorzysta potencjał wskazany w ofercie na etapie realizacji zamówienia. Błędne byłoby zakładanie, że potencjał wskazany w ofercie nie będzie faktycznie wykorzystany podczas realizacji umowy. Chociaż bowiem korzystanie z potencjału innej firmy niekoniecznie musi oznaczać zaangażowanie jej w charakterze podwykonawcy, to jednak w niektórych sytuacjach podwykonawstwo jest jedyną formą realnego udostępnienia potencjału do wykonania zamówienia publicznego.
Co do zasady podwykonawca wskazany w ofercie może zostać zastąpiony innym podwykonawcą już po udzieleniu zamówienia. Jeżeli jednak zastępowany podwykonawca dzięki swoim przymiotom umożliwił wykonawcy wybór jego oferty (jako oferty wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu), to należy zapewnić, że potencjał nowego podwykonawcy, gdyby został zgłoszony w ofercie, również umożliwiłby wykonawcy spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Nowy podwykonawca nie musi mieć dokładnie takich samych kwalifikacji jak podwykonawca zastępowany. W szczególności, jeżeli zastępowany podwykonawca spełniał określone kryteria w stopniu wyższym niż wymagany, wystarczy, że nowy podwykonawca spełnia te kryteria w stopniu podstawowym. Jest tak dlatego, że potencjał podmiotu trzeciego może być użyty wyłącznie w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w stopniu podstawowym. Potencjał ten nie zapewni wykonawcy uzyskania wyższej pozycji w rankingu ofert, ponieważ wykonawca może być dodatkowo punktowany wyłącznie za potencjał własny.
Jeżeli chodzi o datę, w której nowy podwykonawca powinien spełniać kryteria zastępowanego podwykonawcy, to wystarczy, aby był to dzień, w którym następuje zmiana podwykonawcy. Nie sposób z obowiązujących przepisów wywieść wymogu, by nowy potencjał udostępniany wykonawcy był w dyspozycji nowego wykonawcy już w dacie składania ofert. Należy podkreślić, że przepis art. 36b ust. 2 p.z.p. mówi nie tylko o możliwości zastąpienia podwykonawcy innym podwykonawcą, ale również o możliwości rezygnacji z podwykonawcy i wykonaniu zamiast niego podzleconej pierwotnie części zamówienia przez samego wykonawcę. Przepis wskazuje, że wykonawca może przejąć do samodzielnego wykonania część zamówienia, jaką miał wykonać podwykonawca udostępniający mu potencjał, jeżeli wykonawca jest w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (do tej pory spełniane przez podwykonawcę). Ponieważ powołanie się na potencjał podwykonawcy na etapie ofert jest zawsze związane z brakiem możliwości samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, to uzyskanie możliwości samodzielnego spełnienia warunków może być wyłącznie następcze, po dacie złożenia oferty.
W efekcie, skoro wykonawca może zrezygnować z podwykonawcy, bo sam na etapie po złożeniu oferty nabył określone właściwości (wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny, osobowy, finansowy), to również może zastąpić podwykonawcę nowym podwykonawcą, który co prawda w momencie weryfikacji oferty wykonawcy nie zapewniłby spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, ale w czasie uzyskania statusu podwykonawcy posiada już potencjał wymagany przez zamawiającego.
Anna Prigan, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
