Zderegulowane zamówienia publiczne | Co do zasady

W projekcie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego proponuje się zmiany, które znacząco pogorszą sytuację wykonawców w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W Biuletynie Informacji Publicznej Rządowego Centrum Legislacji, w zakładce Rządowy Proces Legislacyjny, 5 kwietnia 2024 r. został udostępniony projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego (numer w wykazie prac legislacyjnych Rady Ministrów: UA8) wraz z uzasadnieniem oraz oceną skutków regulacji. Zakończył się już okres konsultacji oraz opiniowania tej ustawy, wprowadzającej zmiany w szeregu ustaw w obszarze prawa gospodarczego. Przekazane uwagi zostały opublikowane 18 czerwca 2024 r. wraz z odpowiedziami wnioskodawcy – Ministra Rozwoju i Technologii. Z opublikowanych materiałów wynika, że projekt ustawy zostanie jeszcze dość znacznie zmieniony.

Z punktu widzenia zamówień publicznych istotny jest art. 34 projektowanej ustawy, a szczególnie przewidziane w nim zmiany zakresu postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym przede wszystkim wprowadzenie rozpraw zdalnych na zasadzie dobrowolności oraz wprowadzenie prekluzji dowodowej w postępowaniu odwoławczym. W tym tekście komentuję niektóre propozycje zmian zgodnie z moim osobistym doświadczeniem zawodowym, ale w kontekście zgłoszonych uwag, to znaczy koncentrując się na kwestiach w nich poruszonych.

Czytając zgłoszone uwagi, byłam trochę zaskoczona. Wydaje się bowiem, że rynek nie ma większego problemu z propozycją wprowadzenia prekluzji dowodowej w postępowaniu odwoławczym, dostrzegając zasadniczo potrzebę wcześniejszego przedstawienia dowodów niż dopiero na rozprawie. Dziwi mnie również to, że kwestią kontrowersyjną jest zobowiązanie zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie. Ale do rzeczy.

Rozprawy zdalne

Wszyscy zasadniczo popierają ich wprowadzenie, tylko diabeł tkwi w szczegółach. Czy te rozprawy mają być obowiązkowo zdalne, czy też hybrydowe? I jak będą przekazywane pisma i dowody podczas rozprawy zdalnej? Wszyscy opiniujący zauważyli konieczność dopuszczenia możliwości przekazywania pism drogą elektroniczną również w trakcie posiedzenia lub rozprawy. Minister zapowiada doprecyzowanie, że takie przekazywanie pism będzie możliwe – we wcześniejszej propozycji nie było.

Dodatkowo w odpowiedzi na uwagi wyjaśniono, że w przypadku zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia na sali rozpraw musi być obecny skład orzekający i protokolant, natomiast inne osoby uczestniczące w zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu, w szczególności strony i uczestnicy postępowania odwoławczego, mogą być obecne na sali rozpraw albo mogą brać udział w rozprawie i posiedzeniu za pośrednictwem środków informatycznych pozwalających na komunikowanie się na odległość. Innymi słowy, strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego ma decydować, czy w przypadku zarządzenia zdalnej rozprawy przyjdzie na salę rozpraw, czy połączy się zdalnie. Resztę ma doregulować rozporządzenie.

O ile zdalne rozprawy przyczynią się do obniżenia kosztów postępowania odwoławczego i mogą być dużym ułatwieniem dla wielu, o tyle hybrydowe prowadzenie rozprawy zawsze będzie ze szkodą dla osób uczestniczących w rozprawie w formie zdalnej. Nie należy się więc spodziewać, że w przypadku dowolności formy uczestnictwa forma zdalna będzie powszechnie wykorzystywana, szczególnie przez profesjonalnych pełnomocników.

Prekluzja dowodowa

W ustawie zaproponowano obowiązek przedstawienia dowodów już na etapie składania odwołania. Takie rozwiązanie jest ze szkodą dla wykonawców i jest to wymóg nieproporcjonalny, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia prawidłowego toku rozprawy. Skoro między wniesieniem odwołania a rozprawą są jeszcze dwa tygodnie, to wykonawca powinien móc również w tym czasie zbierać dowody.

Jak wynika z odpowiedzi na uwagi co do prekluzji dowodowej, skorygowane przepisy mają iść w kierunku składania dowodów najpóźniej na dzień przed wyznaczonym terminem rozprawy. Składanie dowodów w trakcie rozprawy będzie dopuszczone na zasadzie wyjątku – w przypadku braku możliwości przedstawienia dowodu wcześniej.

Biorąc pod uwagę skoncentrowanie postępowania odwoławczego na zasadniczo jednej rozprawie, zobowiązanie stron do przedstawienia dowodów najpóźniej na dzień przed rozprawą jest konieczne, by umożliwić stronom i uczestnikom wypowiedzenie się co do dowodów. Obecnie strony i uczestnicy są zaskakiwani dowodami podczas rozprawy i choć mają prawo skomentować dowód, nie zawsze są w stanie zrobić to w sposób właściwy i merytoryczny, a już na pewno nie mają szansy na przedstawienie przeciwdowodu, jeśli z góry tego nie zaplanowali. Z tego względu konieczność złożenia dowodów przed rozprawą jest rozwiązaniem we właściwym kierunku. Jednak „na dzień przed rozprawą” w praktyce oznacza „do północy przed rozprawą wyznaczoną nazajutrz na 10:00 rano”. „Dzień przed” jest więc terminem niewystarczającym dla spełnienia celu regulacji. Nie popieram jednak obowiązku załączania dowodów do odwołania.

Obowiązek wniesienia odpowiedzi na odwołanie przez zamawiających

W tej kwestii jest tyle stanowisk, ilu opiniujących. Osobiście uważam, że skoro zamawiający podejmują czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z pełnym rozeznaniem, po przeprowadzeniu badania dokumentów we w zasadzie nieograniczonym czasie i bez żadnej presji proceduralnej (presja czasu może wynikać wyłącznie z potrzeby szybkiego udzielenia zamówienia), to nie jest zasadny argument, że obarczenie ich obowiązkiem wniesienia odpowiedzi na odwołanie stanowi dla nich zbyt duże obciążenie. Sądziłabym raczej, że skoro podjęli określoną decyzji, która została następnie zaskarżona, od ręki powinni oni być w stanie zająć stanowisko w sprawie: podtrzymać swoją decyzję (z uzasadnieniem, które musieli mieć wypracowane, kiedy ją podejmowali) bądź też ją zmienić (uwzględniając uwagę otrzymaną od wykonawcy, jeżeli cokolwiek im umknęło).

Ze zdziwieniem przyjęłam zatem, że organizacje reprezentujące zasadniczo wykonawców, a nie zamawiających, takie jak Business Centre Club, postrzegają konieczność składania odpowiedzi na odwołanie jako niepotrzebne obciążenie zamawiających. Przykładowo Prezes ZUS (czyli zamawiający) nie postrzega takiego wymogu jako ryzyka wydłużenia terminów rozstrzygnięcia sprawy i wyłącznie zastrzega, że zamawiający powinni mieć zapewniony termin 7 dni na opracowanie takiego pisma (planowane jest przyznanie im 5 dni). Z kolei jeden z największych zamawiających w Polsce, GDDKiA, zasadnie argumentuje, że zobowiązanie do złożenia odpowiedzi na odwołanie powinno być nakładane na zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, stosownie do charakteru odwołania, bo nie zawsze wnoszenie odpowiedzi na odwołania będzie celowe.

Z odpowiedzi udzielonych na uwagi wynika, że planowany termin na wniesienie odpowiedzi na odwołanie będzie wyznaczał Prezes Izby, i termin ten nie będzie mógł być krótszy niż 5 dni, ale będzie mógł być dłuższy, biorąc przykładowo pod uwagę liczbę i obszerność zarzutów. Obowiązek wniesienia odpowiedzi na odwołanie ma zostać utrzymany, ponieważ wnioskodawca traktuje go jako konsekwencję wprowadzenia prekluzji dowodowej oraz realizację zasady kontradyktoryjności w postępowaniu odwoławczym. W pełni zgadzam się z tym stanowiskiem.

Proponowane rozwiązanie w pełni popieram i odbieram jako rozsądne wyważenie interesów obu stron (zamawiającego – odwołującego), ale przede wszystkim jako rozwiązanie zmuszające zamawiającego do zmierzenia się ze skutkami podjętych czynności, pozwalające na lepsze przygotowanie rozprawy odwoławczej. Dodam, że uwaga zgłoszona przez organizację Pracodawcy RP, aby odpowiedź na odwołanie była przekazywana w określonym czasie przed terminem rozprawy, nie krótszym niż 3 dni, jest bardzo zasadna, bo w ten sposób pismo to najpełniej spełni swoje cele: odwołujący będzie mógł je rozważyć i uwzględnić w swoich dalszych działaniach w toku postępowania odwoławczego.

Czy jest potrzeba, by rozpoznawać sprawy szybciej?

Wśród postulatów de lege ferenda znalazła się uwaga organizacji Pracodawcy RP, aby uwzględnić wpływ wprowadzanych zmian na tempo rozpoznawania spraw przez KIO i przyznać Izbie 21 dni na rozpoznanie odwołania w miejsce obecnych 15. Uwaga ta nie została uwzględniona, a wnioskodawca wskazał m.in., że jest ona odosobniona.

Dodając swój głos w dyskusji, muszę wesprzeć postulat Pracodawców RP. Dążenie do szybkiego rozpoznawania spraw jest zrozumiałe, jednak jakość orzecznictwa jest kwestią nadrzędną. A przedłużenie postępowania o kilka dodatkowych dni nie powinno mieć większego wpływu na sytuację stron i uczestników postępowania, jeśli w zamian uzyskają zrozumiałe dla nich i słuszne orzeczenie, wydane po wszechstronnym rozważeniu dowodów. Sądzę też, że nawet bez wydłużenia terminu na rozpoznanie sprawy przez KIO w praktyce postępowania odwoławcze staną się nieco dłuższe, bo jest to nieunikniony skutek doregulowania ich przebiegu, który wynika między innymi z omówionych w niniejszym tekście propozycji.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy