Zamówienia publiczne: odwołania będą bardziej efektywne
Koncepcja nowego Prawa zamówień publicznych prezentuje kierunek zmian, które zapewnią zwiększenie efektywności postępowań odwoławczych i urealnienie prawa do skargi. Tańszą skargę ma rozpoznawać wyspecjalizowany sąd.
Właśnie ruszyły konsultacje założeń koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych, opublikowanej 6 czerwca 2018 r. Potrwają one 30 dni, a następnie powstaną założenia do nowej ustawy. Ministerstwo ma ambitny plan, aby były one gotowe we wrześniu 2019 r.
Wielokrotnie nowelizowane Prawo zamówień publicznych na pewno potrzebuje nowego spojrzenia, szczególnie w kontekście zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Dotychczasowa ustawa nie jest dostosowana do rosnącej innowacyjności naszej gospodarki. Nie znajduje też rozwiązania na zbyt niski od lat udział małych i średnich przedsiębiorstw w rynku zamówień. Cele strategiczne związane z zupełnie nową ustawą, pisaną od początku i w celu kompleksowego rozwiązania problemów, są bardzo różnorodne.
W tym tekście pragnę skupić się wyłącznie na rozwiązaniach dotyczących środków ochrony prawnej, szczególnie że w ramach Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych miałam okazję pracować nad raportem o funkcjonowaniu środków ochrony prawnej w krajach UE, którego wnioski zaprezentowaliśmy między innymi Urzędowi Zamówień Publicznych. W koncepcji założeń nowego prawa odnajduję szereg propozycji, które w pełni podzielam i których zasadność jest niezaprzeczalna w świetle badań zrealizowanych przez Stowarzyszenie.
Przede wszystkim nowe prawo zamierza wzmocnić pozycję KIO poprzez uregulowanie jej statusu oraz struktury i ładu wewnętrznego. Członkowie KIO będą mogli podejmować uchwały wyznaczające kierunki orzecznicze, wiążące dla składów orzekających i budujące jednolitość orzecznictwa. Powrócić ma też zasada kolegialnego składu trzyosobowego jako podstawowego składu właściwego do rozpoznania sprawy. Ponadto rozprawy mają być nagrywane.
Pozytywnie odbieram również dostrzeżenie problemu z niedoregulowaniem postępowania dowodowego prowadzonego w ramach sprawy przed KIO, które w realiach skondensowanego postępowania jest powierzchowne i zbyt szybkie. Propozycja wprowadzenia prekluzji dowodowej w odwołaniu wydaje mi się bardzo pożyteczna, szczególnie jeśli w późniejszym terminie będą mogły być przedstawiane dowody, których konieczność powołania wynikła później. Obecnie strony postępowania odwoławczego wykorzystują krótki czas postępowania po to, aby jak najbardziej się zaskakiwać, celowo zwlekając z wnioskami dowodowymi, aby utrudnić rzeczowe odniesienie się do nich przez drugą stronę. Zgadzam się też z zauważonym przez autorów koncepcji problemem związanym z wykonalnością orzeczeń KIO. Wykonawcy powinni zyskać instrumenty umożliwiające wyegzekwowanie od zamawiających działań, do których zobowiązała ich izba.
W zakresie postępowania skargowego bardzo cieszy mnie propozycja wydłużenia terminu do wniesienia skargi z 7 do 14 dni, obniżenie opłaty od skargi oraz plany stworzenia sądu zamówień publicznych.
Dwie kwestie, które oceniam w tym temacie negatywnie, to propozycje związane z zakazem zawarcia umowy oraz kwestie odszkodowań dla wykonawców, którzy wskutek bezprawnego działania zamawiających ponieśli szkodę.
Odnośnie do zakazu zawarcia umowy koncepcja proponuje, aby rozszerzyć podstawy do uchylenia zakazu zawarcia umowy, uregulowane obecnie w art. 183 ust. 2 p.z.p., poprzez wprowadzenie przesłanki uchylenia zakazu zawarcia umowy w postaci nadużywania prawa do wnoszenia odwołania jedynie w celu uniemożliwienia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odbieram tę propozycję, łącznie z uzasadnieniem jej wprowadzenia opartym na danych statystycznych, jako próbę uregulowania przepisem stanu faktycznego w konkretnej sprawie. Chodzi o głośny przetarg na automatykę i urządzenia sterowania ruchem na linii kolejowej nr 7 prowadzony przez PKP PLK S.A. Niezadowolony z wyniku przetargu wykonawca wielokrotnie wnosił nieopłacone odwołania, żeby odwlec w czasie moment zawarcia umowy. W międzyczasie zamawiający próbował uzyskać zezwolenie na zawarcie umowy, które zostało wreszcie udzielone.
W tym miejscu przypominam, że w obecnym stanie prawnym KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy na wniosek zamawiającego, z powodu możliwości wystąpienia negatywnych skutków dla interesu publicznego, przewyższających korzyści związane z ochroną interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Uważam, że odwołanie wnoszone po wyroku oddalającym odwołanie tego samego wykonawcy daje podstawy do przyjęcia, że korzyści z ochrony wykonawcy nie mogą w takim przypadku przewyższać negatywnych skutków dla interesu publicznego. Zamawiający wnioskujący o uchylenie zakazu zawarcia umowy, jeśli zmierza do zawarcia umowy po wykonaniu wskazań KIO zawartych w wyroku rozstrzygającym odwołanie, może w świetle obecnie obowiązujących przepisów skutecznie udowodnić istnienie przesłanek do uwzględnienia jego wniosku. Fakt, że statystyki decyzji KIO jednoznacznie pokazują marginalność sytuacji, w których zgoda została udzielona, niekoniecznie dowodzi błędnego stosowania przepisów przez KIO, a już na pewno nie uzasadnia zmiany przepisów w oparciu o kazus. Zresztą nie da się przepisem prawa wykluczyć prób nadużywania prawa w praktyce, zaś art. 183 ust. 2 p.z.p. stanowi emanację dyrektywy odwoławczej (dyrektywa 2007/66/WE), która w drodze wyjątku dopuszcza możliwość ograniczenia prawa wykonawcy do ochrony swoich interesów.
Drugą kwestią, na którą chcę zwrócić uwagę, jest sposób potraktowania w koncepcji kwestii odszkodowania za szkodę wyrządzoną przez zamawiającego wykonawcy. Proponuje się wprowadzenie odszkodowania ryczałtowego zasądzanego wraz z uwzględnieniem skargi od wyroku KIO w wysokości 1% wartości oferty, nie więcej niż 100 000 złotych. Pieniądze te miałyby pozwolić wykonawcom sfinansować dochodzenie odszkodowania w dalszym zakresie na etapie postępowania sądowego.
Wyjście naprzeciw wykonawcom, co do których sąd stwierdzi, że niezasadnie utracili zamówienie, jest oczywiście bardzo pozytywnym symptomem. Jednakże w opracowaniu „Postulowane zmiany w prawie zamówień publicznych w zakresie środków ochrony prawnej”, którego jestem współautorką, Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych zwróciło uwagę, że w przypadku szkody w postaci utraty umowy w pierwszej kolejności powinna występować sankcja w postaci unieważnienia umowy. Byłaby ona dla zamawiających realnym zagrożeniem wymuszającym przemyślane podejmowanie działań. Ponadto przyznanie prymatu trwałości umowy z obowiązkiem zapłaty odszkodowania będzie prowadzić do sytuacji podwójnej zapłaty za zamówienie publiczne: dla wykonawcy, który wykonuje umowę, i dla tego, który ją niezasadnie utracił. Zważywszy, że w przepisach o środkach ochrony prawnej chodzi o ochronę wykonawców, kierunek zmian proponowanych w tym zakresie oceniam jako niewystarczający.
Koncepcja nie dotyka w ogóle tematu oceny działania zamawiającego, które prowadzi do powstania szkody. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE roszczenia odszkodowawcze w zamówieniach publicznych muszą być uniezależnione od przesłanki zawinienia po stronie zamawiającego. Odpowiedzialność zamawiającego powinna występować w związku z naruszeniem przez niego norm postępowania, niezależnie od tego, czy skutkujące szkodą naruszenie było zawinione.
Stanowisko Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych zostało zgłoszone w ramach trwających konsultacji i liczę, że zostanie rozważone. Zachęcam uczestników rynku do aktywnego udziału w konsultacjach koncepcji. Można to zrobić między innymi za pomocą interaktywnej ankiety, którą Urząd Zamówień Publicznych udostępnił na swojej stronie.
Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
