Wyjaśnienia Prezesa UOKiK w sprawie decyzji zobowiązujących | Co do zasady

Prezes UOKiK opublikowała wyjaśnienia w sprawie wydawania decyzji zobowiązujących. Słabości i kontrowersje pozostały.

„Wyjaśnienia w sprawie wydawania decyzji zobowiązującej w sprawach praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów” (dalej jako „Wyjaśnienia”) ukazały się dokładnie miesiąc po upływie terminu zgłaszania uwag do projektu w ramach konsultacji społecznych (o których pisaliśmy w czerwcu). Celem opracowania i opublikowania wyjaśnień, jak głosi komunikat prasowy, jest „doprecyzowanie sytuacji, w których Prezes Urzędu może zakończyć postępowanie polubownie” oraz „określenie warunków, na jakich możliwe jest przyjęcie zobowiązania przedsiębiorcy do zmiany niedozwolonych praktyk”. W komunikacie Prezes UOKiK podkreśla też, że zakończenie postępowania decyzją zobowiązującą jest dla przedsiębiorcy korzystne, „ponieważ wiąże się z całkowitym zwolnieniem z sankcji finansowej”.

Przypomnijmy, czym są decyzje zobowiązujące. Jest to jedna z furtek rzeczywiście umożliwiających przedsiębiorcy uniknięcie negatywnych, finansowych skutków jego działań ograniczających konkurencję lub zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.; „Ustawa”) w przypadku uprawdopodobnienia, w toku postępowania antymonopolowego, naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję lub nadużywania pozycji dominującej, Prezes UOKiK może przyjąć zaproponowane przez tegoż przedsiębiorcę zobowiązanie i, w drodze kończącej postępowanie decyzji, zobowiązać go do wykonania określonych działań „zmierzających do zapobieżenia naruszeniom”, czyli do wyeliminowania praktyki lub jej skutków. Artykuł 28 Ustawy daje analogiczną możliwość w przypadku naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Wydanie decyzji zobowiązującej wiąże się z odstąpieniem od nałożenia kary, acz nałożenie jej jest nadal możliwe, gdy decyzję wydano na podstawie nieprawdziwych, niekompletnych lub wprowadzających w błąd informacji, albo przedsiębiorca zobowiązania nie wykonuje.

Decyzje zobowiązujące wprowadzono do Ustawy, aby umożliwić zarówno przedsiębiorcy obwinionemu o antykonkurencyjną praktykę, jak i Prezesowi UOKiK uniknięcie długotrwałego, absorbującego i kosztownego postępowania antymonopolowego, a następnie sądowego. Korzyścią dla Prezesa UOKiK jest brak konieczności wykazania zarzucanej praktyki. Przedsiębiorca, jak wspomnieliśmy, unika kary pieniężnej (choć niekiedy koszty wykonania zobowiązań mogą przewyższać ewentualną karę).

Wyjaśnienia nie są aktem prawnym. Nie mają charakteru prawnie wiążącego. W samej treści Wyjaśnień Prezes UOKiK zobowiązuje się jednak do stosowania zawartych w nich zasad. W tym miejscu przypomnieć trzeba opisany na Portalu wyrok Sądu Najwyższego z 19 sierpnia 2009 roku (sygn. akt III SK 5/09, LEX nr 548862), w którym Sąd podkreślił, że strona w postępowaniu odwoławczym nie może wyciągać korzystnych dla siebie skutków z reguł szacowania wysokości kar zawartych w „Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych nakładanych na przedsiębiorców naruszających prawo antymonopolowe”. Jak wynika z wyroku, wyjaśnienia mają przede wszystkim ułatwić organowi antymonopolowemu stosowanie przepisów Ustawy. Sąd podkreślił też, że brak było podstaw normatywnych do wydania tego rodzaju wyjaśnień, w związku z czym nie wiążą one w żaden sposób sądów rozpoznających odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK.

Dokument interpretuje i doprecyzowuje ustawowe pojęcia związane z decyzjami zobowiązującymi, dokładnie wskazując przede wszystkim:

• podmioty aktywne w procesie wydania tego rodzaju decyzji (przedsiębiorcę jako tego, kto zobowiązanie składa, i Prezesa UOKiK jako tego, kto zobowiązanie ostatecznie nakłada),
• termin, w jakim zobowiązanie należy złożyć („zaraz po wszczęciu postępowania”),
• sposób, w jaki należy zobowiązanie sformułować („jasny i precyzyjny”; „przedsiębiorca uzasadniając wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej powinien wskazać, w jaki sposób wykonanie zobowiązania doprowadzi do wyeliminowania praktyki lub jej skutków”; „zobowiązanie nie może ograniczać się jedynie do ogólnej deklaracji przedsiębiorcy niestosowania w przyszłości niedozwolonych praktyk”; „powinno być bezpośrednio związane z kwestionowaną praktyką”),
• sankcje grożące zobowiązanemu przedsiębiorcy za niewykonanie decyzji, wykonanie jej niezgodnie z harmonogramem lub po terminie.

Niestety, w wyniku konsultacji społecznych nie usunięto żadnej ze słabości, które wskazywaliśmy w czerwcowym artykule. Jedyną zmianą w treści Wyjaśnień, w stosunku do czerwcowego projektu, jest dodane słowa „przykładowo” do zdania określającego, jakiego rodzaju ogólna deklaracja zobowiązań nie może być zaproponowana jako zobowiązanie w przypadku naruszenia zbiorowych interesów konsumentów (por. rozdział IV Wyjaśnień, str. 8). Aktualny pozostaje zatem zarzut powierzchowności Wyjaśnień. Nie dokonano także żadnych zmian w treści kontrowersyjnych, restrykcyjnych interpretacji zawartych w Wyjaśnieniach.

Najistotniejszy jest rozdział III Wyjaśnień, zatytułowany „Wydawanie decyzji zobowiązujących w odniesieniu do porozumień ograniczających konkurencję”. Jak podkreślaliśmy w czerwcu, ten rozdział jednoznacznie ogłasza zmianę praktyki Urzędu odnośnie do stosowania art. 12 do porozumień ograniczających konkurencję. W odniesieniu do najcięższych porozumień, takich jak zmowy cenowe, porozumienia kontyngentowe (ograniczanie produkcji lub zbytu) i podziałowe (podział rynku) czy zmowy przetargowe, art. 12 Ustawy nie będzie stosowany. W takich przypadkach Prezes UOKiK wskazuje jako właściwą drogę wnioski leniency. Dotąd w praktyce Prezesa UOKiK spotykano jednak decyzje wydane na podstawie art. 12 Ustawy w sprawach dotyczących, na przykład, porozumień cenowych (por. np. decyzje nr DOK-3/2011 z 26 kwietnia 2011 roku w sprawie Scotts Poland oraz nr DOK-3/2008 z 4 lipca 2008 roku w sprawie Xella Polska, obie dotyczące wertykalnych porozumień co do minimalnych cen odsprzedaży). Zmiana ta idzie w kierunku obecnym w praktyce Komisji Europejskiej, która nie stosuje zobowiązań do porozumień kartelowych, uznając je za zbyt mocno naruszające konkurencję, by ich uczestnikom przyznać prawo uniknięcia kary w tak łatwy sposób. Choć praktykę Komisji powszechnie uważa się za uzasadnioną, na gruncie polskiej ustawy podkreślić trzeba, że Wyjaśnienia próbują ograniczać treść jej art. 12. Jak wskazuje doktryna, brak w Ustawie formalnych przeszkód, aby wydawano decyzje zobowiązujące w sprawach dotyczących najcięższych naruszeń prawa konkurencji (por. np. A. Stawicki [w:] A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2011, s. 403, i powołane tam analogiczne zdanie D. Miąsika, a także wspomnianą powyżej decyzję Prezesa UOKiK w sprawie Xella Polska).

Omówienie w rozdziale II Wyjaśnień pojęcia „uprawdopodobnienia stosowania praktyk”, jednej z dwóch przesłanek zastosowania art. 12 lub art. 28 Ustawy, ogranicza się do przytoczenia treści przepisów oraz stwierdzenia, że „Prezes UOKiK nie jest w tym przypadku zobligowany do przeprowadzenia wszechstronnego postępowania dowodowego mającego na celu jednoznaczne wykazanie, iż przedsiębiorca stosował zarzucaną praktykę, a jedynie do ustalenia z dużą dozą prawdopodobieństwa, iż zarzucana przedsiębiorcy praktyka miała miejsce”. Jest to zgodne z treścią Ustawy. W związku z tym jednak, zdaniem Prezesa UOKiK, „przedsiębiorca powinien złożyć zobowiązanie na wstępnym etapie postępowania, a więc, co do zasady, tuż po jego wszczęciu”, w pierwszym piśmie składanym w toku postępowania. Wniosek ten budzi zasadniczy sprzeciw, ponieważ tylko szczególne okoliczności, związane z brakiem rozeznania strony (niereprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika) co do rzeczywistej treści stawianego jej zarzutu, lub związane ze zmianą opisu zarzucanej praktyki wskutek zmiany postanowienia o wszczęciu postepowania antymonopolowego, mogą wyjątkowo uzasadnić przyjęcie przez Prezesa UOKiK zobowiązania na dalszym etapie postępowania. Jak podkreślaliśmy w artykule czerwcowym, jest to bardzo restrykcyjne podejście. Zakłada ono, że przedsiębiorca zamierzający skorzystać z dobrodziejstwa art. 12 lub art. 28 Ustawy powinien od samego początku postępowania antymonopolowego podzielać stanowisko Prezesa UOKiK co do istnienia praktyki. Tymczasem spór co do jej istnienia często, nawet w postepowaniach, w których składano (i uwzględniano) wnioski leniency, stanowi oś sporu przedsiębiorcy z Prezesem UOKiK. Ponownie przypomnijmy, że w wielu sprawach wnioski leniency składane były po miesiącach, a nawet latach postępowania, przez przedsiębiorców, którzy początkowo stanowczo zaprzeczali swojemu udziałowi w jakichkolwiek praktykach ograniczających konkurencję. Taka sama sytuacja może mieć miejsce w postępowaniach, w których przedsiębiorca ostatecznie chciałby skorzystać z dobrodziejstwa art. 12 lub art. 28 Ustawy.

Restrykcyjne ograniczenie możliwości proponowania zobowiązań przez przedsiębiorców uznać trzeba za idące w przeciwnym kierunku niż naczelny cel instytucji decyzji zobowiązujących. Celem tym jest usunięcie antykonkurencyjnej lub antykonsumenckiej praktyki lub jej skutków.

Interpretując przesłankę zobowiązania przedsiębiorcy do podjęcia lub zaniechania określonych działań, Prezes UOKiK ograniczyła się w Wyjaśnieniach do stwierdzenia, że zaakceptowanie zobowiązania „będzie możliwe jedynie w przypadku, gdy realizacja zaproponowanego przez przedsiębiorcę zobowiązania doprowadzi do wyeliminowania zarzucanej praktyki lub jej skutków”, nie wyjaśniając, co przez to rozumie. Takie wyjaśnienie byłoby cenne. To jego szukając przedsiębiorcy będą sięgać do Wyjaśnień. Jednocześnie Prezes UOKiK postanowiła wymagać, by nieprecyzyjną lub niepełną, jej zdaniem, propozycję zobowiązania skutecznie poprawić „w odpowiedzi na pismo Prezesa UOKiK zawierające zastrzeżenia w odniesieniu do treści uprzednio złożonego zobowiązania”. W praktyce wyłącza to możliwość negocjacji warunków zobowiązania, redukując wymianę poglądów na nie do trzech pism: propozycji zobowiązania, ewentualnych uwag UOKiK i akceptacji tychże przez przedsiębiorcę. Treść Wyjaśnień w tym względzie jest zatem zbyt ogólna, a prezentowane w tym miejscu wymogi wobec przedsiębiorcy ponownie zbyt restrykcyjne.

Wyjaśnienia nie są także pomocne w zakresie oczekiwanej przez Prezesa UOKiK treści zobowiązań (por. wspomniany już rozdział IV). Wyznaczają one jedynie szczegółowo standardy co do rodzaju i zakresu przedmiotowego, jakim propozycja zobowiązania powinna odpowiadać, aby Prezes UOKiK uznał ją za zapewniającą wyeliminowanie praktyki zarzucanej przedsiębiorcy lub jej skutków.

Odnotować na koniec należy, że nie rozszerzono pozostałych rozdziałów Wyjaśnień, tj. rozdziału V, dotyczącego elementów decyzji zobowiązaniowej, oraz rozdziału VI, dotyczącego skutków niewykonania decyzji. Nie stanowią one niczego ponad przytoczenie treści odnośnych przepisów Ustawy.

Inicjatywę Prezesa UOKiK należy przyjąć z aprobatą, choć treść Wyjaśnień jest nieco rozczarowująca. Mimo to czytelnikom, którzy chcieliby skorzystać z możliwości, jakie dają art. 12 i art. 28 Ustawy, wskazujemy Wyjaśnienia jako kompas, którym, mimo wad, należy się kierować.

Marcin Kulesza, Zespół Prawa Konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy