Umowa EU-Mercosur a dostęp do rynku zamówień publicznych | Co do zasady

Relacje między Unią Europejską a blokiem państw Ameryki Południowej Mercosur (Brazylia, Argentyna, Paragwaj, Urugwaj) wkraczają w nową fazę. W piątek 9 stycznia państwa UE, pomimo sprzeciwu m.in. Polski i Francji, zgodziły się na zawarcie negocjowanej od wielu lat umowy handlowej. Ma ona zostać podpisana już w najbliższą sobotę, 17 stycznia 2026 r.

Najważniejszym i budzącym jednocześnie największe kontrowersje wymiarem porozumienia pozostaje liberalizacja handlu towarami i usługami, w szczególności wprowadzenie preferencji celnych dla niektórych produktów rolnych z Mercosur, w zamian za otwarcie się tych rynków na towary przemysłowe z UE. Dużo mniejszą uwagę przykuwa kwestia zamówień publicznych.

Obszar zamówień publicznych w relacji UE z państwami Ameryki Południowej przez dekady charakteryzował się głęboką asymetrią. Rynek europejski, funkcjonujący w oparciu o Porozumienie w sprawie zamówień rządowych (GPA) w ramach Światowej Organizacji Handlu, zapewnia szeroki dostęp dla podmiotów zagranicznych. Państwa członkowskie Mercosuru nie są sygnatariuszami GPA, a ich krajowe systemy zamówień publicznych opierały się dotychczas na mechanizmach protekcjonistycznych, skutecznie ograniczających udział podmiotów zewnętrznych, co ma się zmienić.

Dotychczas, zgodnie z doktryną ukształtowaną w następstwie wyroku Kolin Insaat, dostęp podmiotów z państw Mercosur do przetargów publicznych mógł więc być swobodnie ograniczany. Tymczasem, na mocy umowy EU-Mercosur, doktryna ta nie będzie miała już do nich zastosowania.

Doktryna Kolin Insaat

Aby zrozumieć wagę tej zmiany, trzeba cofnąć się do wyroku TSUE z 22 października 2024 r. ws. Kolin Insaat. Wyrok ten brutalnie obnażył sytuację podmiotów z państw trzecich, które nie mają z UE umowy o wolnym handlu ani nie są stronami porozumienia GPA w ramach WTO. Dotyczy to między innymi Chin, Indii czy Turcji. Mercosur również należy do tej grupy – jego członkowie nie są sygnatariuszami GPA. Wyrok Kolin Insaat zrewolucjonizował wykładnię przepisów prawa unijnego w zakresie dostępu do unijnych zamówień publicznych. TSUE wskazał wówczas, że podmioty te nie mają automatycznego prawa do uczestnictwa w przetargach unijnych. Jest to stanowisko sprzeczne z wcześniejszą praktyką równego traktowania wszystkich wykonawców niezależnie od kraju ich pochodzenia.

Przede wszystkim TSUE podkreślił, że dostęp wykonawców z państw trzecich do unijnego rynku zamówień publicznych wchodzi w zakres wspólnej polityki handlowej, podlegającej wyłącznej kompetencji UE. Trybunał stwierdził tym samym, że jeśli nie ma aktu generalnego wydanego przez UE w tym zakresie, o dopuszczeniu do postępowania firm z krajów trzecich decydować będzie sam zamawiający. W polskim prawie zamówień publicznych podkreślono, że zamawiający powinien wyraźnie dopuścić zamawiających z państw trzecich do przetargu, jeżeli sobie tego życzy. 

Jednak nawet jeśli podmiot z kraju trzeciego zostanie dopuszczony do udziału w postępowaniu, będzie on pozbawiony ochrony wynikającej z unijnych przepisów antydyskryminacyjnych. TSUE potwierdził tym samym brzmienie dyrektywy  2014/24/UE, która gwarantuje równość jedynie podmiotom z UE oraz z tych państw, które mają podpisane z UE odpowiednie umowy. TSUE potwierdził to stanowisko w wyroku z 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 Qingdao Sifang.

O wpływie wyroku Kolin Insaat na prawodawstwo unijne świadczy między innymi fakt nowelizacji ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Nowo dodane przepisy zapewniają równy dostęp do zamówień publicznych wykonawcom z państw trzecich będących stroną GPA lub umów międzynarodowych z UE gwarantujących dostęp do rynku zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości. Ponadto do ustawy wprowadzono przepis uprawniający zamawiających do samodzielnej decyzji o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu podmiotów z państw trzecich, które nie są objęte porozumieniem GPA i nie są stroną innych umów z UE. W przeciwnym razie należy domniemać zakaz uczestnictwa podmiotu z takiego państwa w postępowaniu.

EU-Mercosur a Kolin Insaat

Umowa EU-Mercosur modyfikuje doktrynę Kolin Insaat w odniesieniu do państw Mercosur. Wdraża ona w odniesieniu do rynku zamówień publicznych zasadę traktowania narodowego, która wyrażona jest wprost w art. 12.6 tej umowy. Przepis ten nakłada na zamawiających z państw-stron obowiązek traktowania towarów, usług i wykonawców zagranicznych na warunkach „nie mniej korzystnych” niż te przyznawane towarom, usługom i wykonawcom krajowym. W konsekwencji, w obszarze objętym umową, traktatowy obowiązek równego traktowania z art. 18 TFUE na podstawie art. 2.16 umowy EU-Mercosur zastępuje dotychczasową zasadę braku uprawnień wynikającą z wyroku Kolin. Umowa ta wiąże zgodnie z art. 216 ust. 2 TFUE wszystkie państwa członkowskie UE. Wykonawcy z Mercosur uzyskają tym samym roszczenie o dopuszczenie ich do udziału w przetargach publicznych w UE (odpowiednio wykonawcy z UE w państwach Mercosur).

Podmiot, który zostanie wykluczony z przetargu w UE na podstawie braku wzajemności, może powołać się na postanowienia umowy UE-Mercosur przed sądem krajowym. Skutkuje to zakazem dyskryminacji: zamawiający nie może stosować dodatkowych wymogów formalnych ani automatycznych wykluczeń niewystępujących wobec podmiotów unijnych. W tym zakresie wyłączone jest stosowanie Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IPI), a art. 12.11 umowy wprowadza wyraźny zakaz stosowania, nakładania lub egzekwowania offsetów w postępowaniach objętych umową. Standard ten będzie obowiązywał dopiero po przekroczeniu ustalonych progów kwotowych i nie we wszystkich obszarach. Umowa całkowicie wyłącza z jej rygorów zamówienia niezbędne dla bezpieczeństwa narodowego lub obronności, a także umożliwia stosowanie niedyskryminujących środków dotyczących ochrony moralności publicznej, porządku i bezpieczeństwa, ochrony zdrowia ludzi, zwierząt i roślin oraz ochrony własności intelektualnej. Ponadto każde z państw w odpowiednim aneksie wprowadziło ograniczenia mające chronić najbardziej wrażliwe rynki i ich elementy. Dla przykładu Paragwaj uzyskał zgodę na stosowanie 20-procentowego marginesu preferencji cenowej dla produktów i usług krajowych przez okres 18 lat. Warunkiem skorzystania z tego mechanizmu jest zapewnienie określonego udziału wkładu lokalnego (40% dla towarów) lub zatrudnienia personelu paragwajskiego (70% przy robotach budowlanych).

Kto na tym zyska?

Głównymi beneficjentami otwarcia rynku zamówień publicznych będą w zdecydowanie większym stopniu firmy europejskie niż latynoamerykańskie. Już dziś spółki europejskie są na tamtejszych rynkach silnie obecne. W europejskich opracowaniach wskazuje się, że głównymi beneficjentami otwarcia dostępu do rynku zamówień publicznych państw Mercosur będą takie koncerny jak Stellantis, Volkswagen, Mercedes-Benz, BMW, Renault, Airbus, Siemens, Thyssenkrupp, TotalEnergies, Repsol, Enel, Iberdrola, BASF, Bayer, SAP, Santander, BBVA, Carrefour, Inditex czy ArcelorMittal.

Nie bez przykrości można zauważyć brak polskich firm w publikowanych prognozach głównych beneficjentów umowy. Nie oznacza to jednak braku perspektyw dla nich, wręcz przeciwnie. Ze względu na wysoką jakość towarów i usług, przy często niższych cenach w stosunku do zachodnioeuropejskich konkurentów, na otwarciu rynków zamówień publicznych w państwach Mercosur mogą skorzystać przede wszystkim przedsiębiorcy z sektora motoryzacyjnego i transportowego. Szczególną szansą jest silny w Ameryce Południowej trend rozwoju transportu publicznego. Otwiera to drzwi dla polskich producentów z sektora autobusowego, tramwajowego i kolejowego. Oprócz tego wskazuje się szansę dla branży maszynowej i elektrycznej, farmaceutycznej, chemicznej, IT oraz zielonych technologii.

Wejście w życie umowy EU-Mercosur otwiera jednocześnie wart 2 biliony euro rynek zamówień publicznych UE dla firm z Ameryki Południowej, eliminując bariery prawne takie jak mechanizm IPI i dając im równe prawa w przetargach. Jak dotąd firmy z Mercosur nie były na nim obecne. Ich udział jest marginalny i nie jest systematycznie monitorowany. W latach
2016 – 2019 zaledwie około 7% unijnych instytucji zamawiających otrzymało oferty
z państw trzecich, przy czym w grupie tej dominują podmioty z USA, Kanady, Turcji, Korei Południowej, Japonii i Norwegii (a po Brexicie także z Wielkiej Brytanii). W 2021 r. Komisja Europejska szacowała ich udział na ok. 5%. Choć brakuje nowych zagregowanych danych, raport Luciana Cernata z ECIPE wskazuje, że obecnie wskaźnik ten jest co najwyżej minimalnie wyższy. Firmy południowoamerykańskie pojawiały się w przetargach jedynie okazjonalnie, zazwyczaj jako członkowie konsorcjów.

Zniesienie barier dostępu do rynku może stać się impulsem do zwiększonej obecności latynoamerykańskich przedsiębiorców w przetargach publicznych. Największymi beneficjentami mogą być przede wszystkim brazylijscy giganci agrobiznesu aktywni również w sektorze biopaliw, a także argentyńskie i urugwajskie firmy IT czy brazylijski Embraer – główny konkurent Airbusa i Boeinga na rynku lotniczym. Źródła hiszpańskojęzyczne wskazują również na potencjał takich koncernów jak Corporación América, Raízen, Odebrecht, Techint czy Petrobras. Większość z nich pochodzi z Brazylii. Z tego powodu pozostałe państwa Mercosur wynegocjowały dla siebie mocniejszą ochronę własnego rynku przed ich penetracją przez wykonawców europejskich.

Podsumowanie

Umowa UE-Mercosur w obszarze zamówień publicznych znosi zastosowanie doktryny Kolin Insaat wobec państw członkowskich Mercosur na rzecz zasady traktowania narodowego. Zapewnia w ten sposób wykonawcom z obu bloków dostęp do rynku wraz z gwarancjami zabezpieczającymi to prawo, w szczególności prawem do odwołania i ochroną sądową.

Choć zniesienie barier (takich jak mechanizm IPI czy wymogi offsetowe) otwiera unijny rynek wart 2 biliony euro dla spółek z Mercosur, to przedsiębiorcy z Ameryki Południowej odgrywali dotychczas znikomą rolę w unijnych przetargach i samo zawarcie umowy zapewne nie zmieni radykalnie tego obrazu. Ze względu na bariery logistyczne i kapitałowe nie należy spodziewać się nagłego zalewu ofert z Mercosuru, choć w określonych segmentach rynku, takich jak biopaliwa, agrobiznes czy usługi IT, mogą pojawić się nowi, wyspecjalizowani gracze.

W praktyce głównymi beneficjentami otwarcia pozostaną koncerny zachodnioeuropejskie, od lat obecne w Ameryce Południowej. Dla polskich firm umowa ta jest wyzwaniem, ale i szansą. Otwarcie rynków Mercosur na modernizację transportu i cyfryzację idealnie wpisuje się w potencjał eksportowy polskich producentów autobusów, taboru kolejowego oraz sektora IT (niezależnie od ich pomijania w zestawieniach globalnych beneficjentów).

Filip Olszówka, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych, Julia Rutka, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy