Ochrona inwestycji w czasach pandemii | Co do zasady

Pandemia Covid-19 paraliżuje światową gospodarkę. Jednak to nie sam wirus uniemożliwia przedsiębiorcom prowadzenie działalności. Państwa, chcąc chronić obywateli przed zagrożeniem, wprowadzają bezprecedensowe ograniczenia obywatelskich praw i wolności. W rezultacie w niektórych branżach działalność gospodarcza jest całkowicie niemożliwa. W innych stała się dużo bardziej uciążliwa, kosztowna lub ryzykowna. Powoduje to burzliwą dyskusję na temat tego, kto powinien ponieść konsekwencje finansowe nakładanych na przedsiębiorców ograniczeń i wynikających z tego gigantycznych strat.

Temperaturę dyskusji podnosi fakt, że choć na świecie zdaje się dominować przekonanie o zasadności podejmowanych przez państwa drastycznych kroków zamrażających życie społeczno-gospodarcze, nie ma wcale w tym zakresie konsensusu. Nie trzeba tu wcale odwoływać się do przykładów takich państw  jak Białoruś czy Brazylia. Również Szwecja przyjęła znacznie łagodniejszą dla gospodarki strategię walki z koronawirusem. Zarzuty, iż rządy histerycznie reagują na pandemię, padają ze strony prawdziwych autorytetów, jak np. były sędzia angielskiego Sądu Najwyższego, a zarazem wybitny historyk, Jonathan Sumption.

Co jeśli okaże się, że rządy poszczególnych państw rzeczywiście posunęły się zbyt daleko? Czy przedsiębiorcy będą mogli domagać się od państw naprawienia wyrządzonej im w ten sposób szkody? A co jeśli wprowadzone restrykcje są uzasadnione, lecz ich intensywność i skutki ekonomiczne będą na tyle ciężkie dla niektórych przedsiębiorców, że pozostawienie ich bez rekompensaty będzie nie do pogodzenia ze społecznym poczuciem sprawiedliwości? Czy takim przedsiębiorcom będzie przysługiwać roszczenie o naprawienie poniesionej szkody, czy też przyznanie im takiej rekompensaty będzie wyłącznie kwestią decyzji politycznej i państwowej redystrybucji środków?

W Polsce dużo mówi się ostatnio o zawartych w polskim prawie zasadach odpowiedzialności państwa za szkodę wyrządzoną działaniami administracyjnymi i prawodawczymi. Dyskusja ta dotyczy głównie sposobu i trybu, w jaki w Polsce wprowadzane są ograniczenia praw i swobód obywatelskich motywowane pandemią, i ma silny ładunek polityczny. Niezależnie od tego, precyzyjne omówienie obowiązujących w polskim prawie zasad odpowiedzialności państwa za szkodę wyrządzoną przedsiębiorcom działaniami legislacyjnymi i administracyjnymi nie jest łatwe. Orzecznictwo polskich sądów dotyczące tej problematyki jest bowiem skąpe. Warto w związku z tym przypomnieć, że kwestia ta regulowana jest także, a może raczej przede wszystkim, prawem międzynarodowym i europejskim.

Traktaty inwestycyjne

Odpowiedzialność państwa za utrudnianie przedsiębiorcom działalności gospodarczej wynikać może np. z tzw. traktatów o wzajemnej ochronie inwestycji. Są to umowy międzynarodowe, w których państwa sygnatariusze zobowiązują się do sprawiedliwego traktowania inwestycji dokonywanych na ich terytorium przez inwestorów z drugiego państwa-strony. Jedną z kluczowych zalet takich traktatów jest to, że pozwalają one inwestorowi dochodzić roszczeń przeciwko państwu za naruszenie traktatu nie w sądach krajowych, lecz w neutralnym forum międzynarodowego arbitrażu.

Traktaty inwestycyjne ustanawiają standardy traktowania inwestycji, m.in. tzw. obowiązek sprawiedliwego i słusznego traktowania oraz zapewnienia inwestorowi pełnej ochrony i bezpieczeństwa jego inwestycji. Złotym standardem tego typu traktatów jest zakaz wywłaszczania inwestycji bez odpowiedniego społecznego uzasadnienia i nakaz niezwłocznego wypłacenia wywłaszczonemu inwestorowi odpowiedniego odszkodowania. Chodzi przy tym nie tylko o proste sytuacje wywłaszczeniowe, w których państwo np. nacjonalizuje lub odbiera inwestorowi własność środków produkcji i przekazuje je innemu podmiotowi celem wykorzystania na cele publiczne, lecz także o tzw. wywłaszczenia pośrednie lub „pełzające”. W tym drugim przypadku państwo nie odbiera inwestorowi jego majątku, lecz za pomocą działań legislacyjnych lub administracyjnych tak dalece ogranicza lub zakłóca jego działalność, że pozbawia ją ekonomicznego sensu i wartości. Wtedy również ma obowiązek zapłacić inwestorowi odszkodowanie.

Obowiązek sprawiedliwego i słusznego traktowania inwestycji nie ogranicza jednak prawa państw do regulowania działalności gospodarczej i inwestycyjnej na ich terytorium bez narażania się na odpowiedzialność odszkodowawczą („right to regulate”), o ile regulacja taka jest uzasadniona, rzetelna – tzn. respektuje zasady dobrej legislacji i administracji oraz uzasadnione oczekiwania inwestorów – i nie narusza istoty ich praw (innymi słowy nie prowadzi do pośredniego wywłaszczenia inwestycji). Przykładem działań regulacyjnych, do których państwo ma prawo i za które nie będzie ponosić odpowiedzialności odszkodowawczej, są konieczne i proporcjonalne środki podejmowane w celu ochrony zdrowia publicznego, o ile nie naruszają one istoty inwestycji (tzn. nie prowadzą do jej pośredniego wywłaszczenia).

Prawo europejskie

Tradycyjne traktaty inwestycyjne, choć zasłużone dla dzieła integracji i rozwoju gospodarczego świata, ustępują powoli miejsca bardziej zaawansowanym systemom ponadnarodowej ochrony prawnej. Systemy te opierają się o daleko posuniętą harmonizację i przenikanie się krajowych porządków prawnych oraz specyficzną moralność polityczną zakładającą lojalność państw-stron i wzajemne zaufanie państw do siebie nawzajem oraz do ich krajowych instytucji ochrony prawa. Przykładem takiego systemu prawnego jest prawo europejskie.

Fundamentem europejskiego prawa gospodarczego są swobody europejskie przysługujące obywatelom i przedsiębiorstwom mającym siedzibę w UE – swoboda przedsiębiorczości i świadczenia usług oraz swoboda przepływu osób, towarów i kapitału. Co do zasady państwo członkowskie nie może utrudniać obywatelom i przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich korzystania z tych swobód na swoim terytorium. Musi traktować ich na równi ze swoimi własnymi obywatelami. Nie może dyskryminować ich choćby pośrednio (tzn. ustanawiać ograniczeń, które teoretycznie znajdują zastosowanie do wszystkich jednostek, jednak w praktyce są szczególnie uciążliwe dla podmiotów z innych państw członkowskich). Nie może też ograniczać działalności gospodarczej na własnym terytorium do tego stopnia, że niweczyłoby to swobodę prowadzenia tej działalności. W razie naruszenia tych zasad państwo członkowskie odpowiada odszkodowawczo wobec poszkodowanych jednostek. Ta odpowiedzialność odszkodowawcza jest zasadą prawa europejskiego, a sądy krajowe w państwach członkowskich mają obowiązek zapewnić jej efektywne stosowanie.

Oczywiście swobody europejskie nie mają charakteru bezwzględnego. Państwa członkowskie mają prawo je ograniczać, ale tylko wówczas, gdy jest to koniecznie, a zastosowane ograniczenia są proporcjonalne. Przykładem takich uzasadnionych ograniczeń są środki podejmowane w celu ochrony zdrowia publicznego. Środki takie zawsze podlegają jednak kontroli pod względem tego, czy nie nakładają na przedsiębiorców z innych państw członkowskich nadmiernych ciężarów lub ograniczeń i nie dyskryminują ich bezprawnie wprost lub pośrednio. Wydaje się, że to w tym obszarze najłatwiej dojść może do sporów na tle obecnej sytuacji. Państwa członkowskie mogą bowiem ulec pokusie, by przy okazji podejmowania środków zaradczych przeciwko pandemii ulżyć krajowym przedsiębiorcom lub wzmocnić ich pozycję kosztem ich zagranicznych kontrahentów lub konkurentów. Tego typu działania byłyby bezprawne, a poszkodowani mogliby domagać się od państwa ich zaprzestania oraz naprawienia poniesionej w ich wyniku szkody.

Warto w tym kontekście dodać, że prawo europejskie nakłada też na państwa członkowskie konkretne obowiązki w zakresie udzielania przedsiębiorcom pomocy publicznej lub w zakresie działalności monopoli, przedsiębiorstw o szczególnych uprawnieniach lub innych przedsiębiorstw państwowych. Państwa członkowskie muszą dbać o to, by ich działalność oraz działalność tego typu koncesjonowanych lub nadzorowanych przez nie podmiotów nie naruszała reguł funkcjonowania wspólnego rynku, w tym w szczególności zasad konkurencji. Także tu należy spodziewać się postpandemicznych konfliktów z udziałem państw i przedsiębiorców, gdyż w czasach kryzysu państwa członkowskie mogą odczuwać pokusę preferencyjnego traktowania państwowych „czempionów narodowych”. Osoby pokrzywdzone tego typu działaniami będą mogły domagać się od państwa zaprzestania tych działań i wypłaty stosownego odszkodowania.

Prawa człowieka

Zarówno traktaty inwestycyjne, jak i prawo europejskie mają swoje ograniczenia. Ich zastosowanie możliwe jest co do zasady jedynie w sytuacjach transgranicznych, a już nie w sprawach „czysto krajowych”. Innymi słowy, polski przedsiębiorca, którego działalność zamyka się w rynku krajowym, nie będzie mógł powołać się na traktat inwestycyjny ani na prawo europejskie, żeby zakwestionować wymierzone w niego działania polskiego państwa. Co do zasady takiemu przedsiębiorcy pozostanie odwołanie się do prawa krajowego i np. argumentowanie, że konstytucyjna zasada niedyskryminacji nakazuje przyznanie mu takiej samej ochrony, jaką w jego sytuacji cieszyłby się przedsiębiorca zagraniczny na gruncie prawa europejskiego lub traktatu inwestycyjnego.

Nieuzasadniona lub nieproporcjonalna ingerencja państwa w działalność gospodarczą przedsiębiorcy może jednak także naruszać prawa człowieka. Te podlegają zaś ochronie także w sytuacjach krajowych. Jednym z podstawowych takich praw jest prawo własności. Podlega ono ochronie np. na gruncie art. 1 Protokołu 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka ochronie na gruncie tego przepisu podlega cały szereg praw majątkowych – m.in. własność środków produkcji, udziały w spółkach, licencje i zezwolenia biznesowe, prawa własności intelektualnej, klientela, roszczenia kontraktowe itp. Wszelka ingerencja państwowa w te prawa musi być uzasadniona i proporcjonalna, zgodna z zasadami praworządności (niearbitralna, oparta o zrozumiałe i dostępne zasady, respektujące uzasadnione oczekiwania uprawnionego), a gdy wymaga tego zachowanie równowagi pomiędzy interesem prywatnym i publicznym, powinna być połączona z odpowiednim odszkodowaniem.

Centralnym zagadnieniem w orzecznictwie ETPCz jest kwestia zachowania należytej równowagi pomiędzy interesem publicznym i prywatnym w działaniach państwa. Państwo, podejmując w interesie publicznym działania naruszające prawa majątkowe jednostki, ma obowiązek należycie brać pod uwagę i szanować te prawa w maksymalnym możliwym stopniu. Choć Trybunał respektuje swobodę państw w dobieraniu konkretnych środków działań władczych, wymaga, by w każdym przypadku państwo należycie rozważyło, czy osiągnięcie zamierzonego przez nie celu publicznego nie jest możliwe za pomocą łagodniejszych metod, w mniejszym stopniu ingerujących w prawa własności. Dla dokonywanej przez Trybunał oceny znaczenie ma również to, czy poszkodowany został wysłuchany i czy państwo dało mu odpowiednią możliwość kwestionowania zasadności podejmowanych przez nie środków. Istotny jest również czasowy wymiar tych środków – czy mają one charakter stały, czy jedynie tymczasowy.

Trybunał inaczej podchodzi przy tym do ograniczeń własności dokonywanych w ramach powszechnych reform i polityk, będących wynikiem demokratycznego procesu prawodawczego, a inaczej do działań doraźnych lub indywidualnych, wymierzonych w konkretne jednostki, przy których łatwiej o arbitralność. W przypadku, gdy nakładane na właścicieli ograniczenia nie mają charakteru indywidualnego i nie są nadmiernie uciążliwe, państwo może nie być zobowiązane do wypłaty odszkodowania. W każdym razie Trybunał bada jednak praworządność działań państwa i to, czy działania te zostały podjęte z poszanowaniem demokratycznych procedur i podstawowych zasad rządów prawa. Istotne znaczenie ma tu jasność, przystępność i dostępność przepisów wprowadzających ograniczenia własności oraz przewidywalność działań władczych i respektowanie przez państwo zasad pewności prawa i bezpieczeństwa obrotu (np. poprzez rzetelne informowanie zainteresowanych o planowanych dalszych krokach, modyfikacjach podjętych działań itp.).

Ograniczenia praw majątkowych wprowadzane bez poszanowania przepisanych prawem procedur, w sposób chaotyczny lub arbitralny, z naruszeniem zasad dobrej legislacji, niepotrzebnie zaskakujące obywateli i pozostawiające ich w stanie niepewności, którego można było uniknąć, naruszałyby art. 1 Protokołu 1 do Konwencji. W podobny sposób rozwiązania takie powinny zostać ocenione na gruncie prawa europejskiego oraz na gruncie traktatów inwestycyjnych.

Pozytywne obowiązki państw

Warto również dodać, że traktaty inwestycyjne, prawo europejskie czy umowy międzynarodowe chroniące prawa człowieka zobowiązują państwa nie tylko do powstrzymania się od określonych działań naruszających prawa majątkowe jednostek. Nakładają też na państwa pozytywne obowiązki i nakazują im zapewnić tym prawom odpowiednią ochronę, np. poprzez umożliwienie przedsiębiorcom skutecznego poszukiwania ochrony przed sądem w razie naruszenia ich praw.

Paraliż sądów, czy innych organów ochrony prawa, nieumiejętność wprowadzenia przez rządzących rozwiązań, które umożliwiałyby takim organom skuteczne działanie mimo pandemii, może pozbawiać przedsiębiorców ochrony prawnej. To samo w sobie może stanowić naruszenie prawa międzynarodowego i europejskiego i prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej państwa. Zwłaszcza jeśli doświadczenia niektórych jurysdykcji dowodzą, że sprawne wprowadzenie odpowiednich rozwiązań jest możliwe.

Konkluzja

Jest bardzo prawdopodobne, że działania podejmowane przez państwa w odpowiedzi na pandemię Covid-19 będą naruszać prawa przedsiębiorców i wyrządzać im znaczne szkody. Dlatego pokrzywdzeni powinni mieć świadomość wszystkich podstaw i metod dochodzenia odszkodowań z tego tytułu. Nie tylko tych przewidzianych prawem krajowym.

Stanisław Drozd, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy