Moc wiążąca wyjaśnień zamawiającego

16.06.2011 Krajowa Izba Odwoławcza | zamówienia publiczne

Wykonawca nie poniesie negatywnych skutków z powodu niezastosowania się do wyjaśnień zamawiającego, jeżeli wyjaśnienia nie były połączone ze zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jeżeli treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) budzi wątpliwości, wykonawcy zgodnie z art. 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych (u.p.z.p.) mogą zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Pytania zadane przez wykonawców mogą powodować konieczność zmiany treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli w wyniku zmiany treści SIWZ dokonanej przez zamawiającego nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert.

W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 12 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 683/11) jeden z wykonawców zauważył, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ nie obejmuje wszystkich elementów. Zadał więc pytanie zamawiającemu. W swoich wyjaśnieniach zamawiający przyznał, że opis przedmiotu zamówienia jest niekompletny i powinien obejmować jeszcze wykonanie dodatkowego elementu, na którego brak zwrócił uwagę wykonawca. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do udzielenia i opublikowania swoich wyjaśnień, nie wprowadził jednak stosownych zmian do SIWZ.

Na etapie oceny ofert pojawił się problem. Okazało się bowiem, że część wykonawców złożyła oferty zgodnie z treścią SIWZ, nie uwzględniając treści wyjaśnień zamawiającego, a część ujęła w kalkulacji cenowej również dodatkowy element, którego wykonanie wynikało z wyjaśnień zamawiającego do SIWZ. W omawianym przetargu 100 proc. kryterium oceny ofert stanowiła cena. Oferta najkorzystniejsza nie obejmowała wykonania dodatkowego elementu, który miał być objęty przedmiotem zamówienia zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego: wykonawca skalkulował cenę oferty wyłącznie w oparciu o treść SIWZ. Z tego powodu zamawiający odrzucił jego ofertę, uznając, że jest ona niezgodna z SIWZ.

Wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), która orzekła, że odrzucenie oferty było niezgodne z prawem. W wyroku z 12 kwietnia 2011 roku KIO wskazała, że art. 38 u.p.z.p. rozróżnia wyjaśnienia do SIWZ od zmiany SIWZ. Skoro zatem w przedmiotowym przypadku zamawiający nie wprowadził zmian do treści SIWZ, a wyłącznie poprzestał na wyjaśnieniach, to nie miał potem prawa obarczać wykonawcy negatywnymi skutkami nieujęcia w kalkulacji ceny ofertowej elementu, którego konieczność wykonania wynikała wyłącznie z treści wyjaśnień.

W świetle dotychczasowego orzecznictwa KIO, jak również zasad zamówień publicznych, trudno zgodzić się ze stanowiskiem KIO wyrażonym w tym orzeczeniu.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami zamawiający jest zobowiązany dokonać zmiany SIWZ, jeżeli tylko spostrzegł, że zapisy SIWZ nie oddają w pełni jego intencji, oczekiwań i potrzeb. Z drugiej jednak strony treść wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego miała wpływ na podjęcie przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu oraz na zawartość ich ofert. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 18 grudnia 2002 roku (sygn. akt V Ca 1311/02), wyjaśnienia do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu. Taką wykładnię prezentowała do tej pory również KIO, wskazując, że:

zmiany SIWZ, w tym w postaci wyjaśnień, wiążą i zamawiającego, i wykonawców, zaś wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wobec zastosowania się do wyjaśnień zamawiającego (wyrok KIO z 10 maja 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 687/10);
przekazując wyjaśnienia do SIWZ, zamawiający nie musi wyraźnie stwierdzić, że w powyższym zakresie dokonuje zmiany SIWZ, ponieważ wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIWZ są wiążące dla wykonawców i stanowią ze swojej istoty uzupełnienie treści SIWZ, które wykonawcy muszą brać pod uwagę sporządzając ofertę (wyrok KIO z 12 maja 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 729/10);
udzielając wyjaśnień, zamawiający nie musi za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień (wyrok KIO z 2 czerwca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 917/10);
zamawiający jest związany treścią odpowiedzi, jakich udziela (wyrok KIO z 17 listopada 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 2401/10).

Wydaje się zatem, że opublikowanie wyjaśnień na stronie internetowej zamawiającego czyni je powszechnie obowiązującymi dla wykonawców przygotowujących oferty. Wykonawcy nie powinni pomijać treści udzielonych wyjaśnień przygotowując swoje oferty. Ponieważ wraz z podaniem ich do publicznej wiadomości zamawiający jest związany treścią udzielonych wyjaśnień, to również z tym momentem ustaje stan niepewności co do interpretacji określonych zapisów SIWZ, a w konsekwencji wykonawcy są związani SIWZ z uwzględnieniem modyfikacji wynikających z udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi.. Nie negując obowiązku rzetelnego przygotowania SIWZ przez zamawiającego, należy przecież mieć na uwadze, że efektem udzielonego zamówienia powinno być uzyskanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia o właściwościach odpowiadających potrzebom zamawiającego.

Anna Prigan, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne (PPP) kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Tekst ukazał się w Rzeczpospolitej z 11 czerwca 2011 roku